民法学研习方法与大型论文写作方法
演讲人：王泽鉴教授时间：2006年9月14日
读其书知其人，知其人读其书。
1960年代我在台大念书的时候，台大和德国考试的内容完全不同，到德国念书的时候考实例题，上课的时候老师讲一个题目：有个人去打电话，那边有一个电话亭，结果他就投一个钱进去，后来机器坏了，钱跑出两个出来，他还拿钱四望无人，就去买东西，他问当事人之间法律关系如何？傻住了，为什么呢？从来没有这样子想过问题，从来只是想它是要约还是要约诱引，这个是一个债权行为还是物权行为，钱跑出来的时候所有权属谁？光知道这些基本概念还不行，还要有一个请求权的基础来处理它。那个时候我们进入了另外一个法律思考的世界，所以我们甚至有很多当法官或者律师的到那去考试，第一次的民法的考试统统不及格，为什么呢？因为从来没有见过。
在德国我首先在海德堡念书，今天有很多同学都到国外念书。那个时候海德堡有十个台大法律系的人同时在那个地方，因为有一个德国文化交流基金会的几个名额，当时只有台大法律研究所念德文，所以很多同学靠奖学金，我是靠教育部的奖学金在那念书，那个时候买机票到德国去要一年的薪水，即使有奖学金也不能座飞机，要坐船，那个时候很艰难，要一个月。出国的时候台湾还没有电视机，回来的时候我家里也买的一个电视机。海德堡人太多，想换个环境，就到慕尼黑念书。当时德文讲不好，又恐惧，我很有幸跟拉伦兹先生，找上他，为了让他认识我，上课的时候我都坐第一排，他看有一个东方学生在这边，印象深刻，过了一个学期我就大胆的去敲门，一个德国教授通常有三四个助教，他问我什么事情，在德国一个教授见他要先预约，不能随便见他，他说常常看到你，我说我想研究，他说你做一个报告好了，我就花了几个月写一个报告，就去讲一个台湾跟德国法律的关系，这个报告写得还不错，他主动登在德国最有名的杂志上，我第一次得到了鼓励。
后来我要跟他写论文，他说好，他说这样子，你写的题目要写德国法的题目，一个月以后找五个题目给我看看，我决定一个。我那一个月非常的勤奋，读德国的书，写了几个题目给他，他讲了一句话说，你对德国法了解还不错，我选的题目就是解除契约，德国法上也一个特殊的问题，法定解除权跟契约解除权的关系，尤其是契约解除权对法定解除权的准用关系。各位很幸运，尤其是民商法的同学，这边有很多丰富的图书，这么好的老师，我就选了一个部分题目给他，这个题目给我很大的帮助，第一它是纯粹德国法，第二它又是准用的问题。拉伦兹先生主要研究民法跟方法论，这个很重要。选一个博士班的老师、硕士班的老师，选他的时候第一个就会很彻底的读他所有的书，从这里面吸收了他思考的方法、吸收到他做学问的方法，这次我很彻底的读他的书。这个问题牵扯到纯粹的德国法，所以就去研究法律解释权的问题，什么叫准用？什么叫类推试用？研究这些问题，第三这个案子牵扯到很多的判决，所以那个时候在台湾念法律系的时候，没有读过一个法院的判决，也很少老师上课拿着判决在讨论，但是你知道，在德国的时候所有的人都在读判决，国家考试就是考几个月前的判决，就把它改造一下，考这个东西，德国法学看着好像抽象的规范，实际上它是已经由判例法所构成，并不是纯粹抽象的法律规范。
那个时候我就很用心的读一些判决，三四年下来就拿到学位，这三四年对我来讲是一个很重要的过程，第一点我学习到了一个方法，我刚才跟王利明院长提到，到台湾来的时候，在某种意义上台湾民法是德国化，这个我有一部分的参与，我回来的时候就应用这个方法开始写民法学说跟判例研究。什么方法呢？第一，所谓的法律释义学，法律的概念、体系、论证的构造；第二拉伦兹先生有一个法学方法论的书，这个我在德国念书以前没有听过，没有说法律的解释适用等等，那个时候让我学习到法律解释的方法。我们去看德国或者很多国家的判决，它每一个时期比如1990、1914年，它们都不一样，风格不一样，随着社会的变迁，从概念法学到自由法学到利益法学到战后的价值法学，它都表现在判决上面，让我第一次学到一些事情，法律解释的目的、法律解释的方法、法律解释的各种客观性，什么叫漏洞、漏洞的概念、漏洞补充、法律创造等等，这些变成了一个思考的工具，那论文可能不太重要，论文只是一个学习，但是让我学习到法律释义学，刚才说到法律这些漏洞、补充、方法等等，变成了日常思考的用语了，目的解释、体系解释等等，我们常常发现一个概念，我举个例子。
台湾的民法194条它规定说如果父母子女死亡的时候，他的父母子女可以请求慰抚金，现在问题发生了，子女什么意思？子女的文义解释就是一般的子女，体系解释那应该是指婚生或者是有血缘的关系，如果说依历史解释可能要查很多罗马法的发展，目的解释就是侵权行为的目的解释规定而不要看看他的子女是不是法律上的关系，所以做的一个解释子女是否包括非婚生子女，所以说法律解释的目的有客观的意志，依文义、体系、法律的目的，依符合宪法的解释保护子女，这个子女应该包括非婚生子女，学习到这种论证的方法，学习到漏洞、漏洞的补充，法律的创造等等，这些变成了一个思考的工具。
德国法跟台湾的法律有所不同，写的论文是德国的东西，让我学习到比较法，因此在比较德国法和台湾法，后来我自己对英美法有一点了解，日文也看一点，所以法学的研究使你成为一个法律思考的人，将来写文章或者说论文，我个人体验几个能力非常的重要：第一，法律的体系概念，比如人格权法的问题，我们看王利明院长写的人格权的意义、人格权的保护范围，概念体系、构成要件、因果关系，这些都是学习法律的步骤；第二法律解释学，大家一定要多看一些法律解释的书，让自己具备这些说理的能力和解释的能力，这个能力是需要培养的；第三，我刚才提到判例研究，一定要读判决，现在我几乎每天都在看判决，也看英美法的案子，德国法的案子也看，看教科书的时间很少，都在看判决，判决很重要；第四，比较法。英文说比较法让我们尖锐，我举个例子，如果地懂得德国法看大陆本身的法律就知道，如果你懂得台湾的法律，比如某一些领域里面，大陆民法通则制订某一个条文，在某一种程度我可以知道，这个条文大概是德国的还是日本的，这个条文是自己创造的，这个条文在我所知道的比较法的立法上第一次出现，这个情形某种程度我可以知道。这个情形就是说我具备比较法的知识是非常的要紧的，我希望每个同学从大一开始，或者硕士班、博士班，让我们透过跟老师的学习具备法律释义学能力，第二是法学解释论证的基本的方法，第三判例的研究加上比较法的观点，这个观点要长期的培养。
另外，在台湾的法律教育对不起学生，我也常常为高考出题目，台湾的考试都是出四题，一个老师出一题，在德国考试出一个题目考五个小时，题目是最简单的题目，人人会，我举个例子。我说两个题目，有一个爸爸写一封信，要跟书局订书，写好了交给儿子说你去寄，爸爸说你不要忘记，就是不要忘，结果儿子理解成“不要忘了寄”。结果书局就给爸爸把书寄来了，问当事人之间法律关系如何，大陆现在讨论很多的就是 ……此处隐藏8414个字……些热点问题出来的时候，判决过程中，就是在终审判决没有做出来之前，您会不会发表评论，有没有考虑到您的评论对没做出来的判决有哪些影响？
王泽鉴教授：通常判决都是最高法院已经确定了的，但是我们即使地方法院的判决刚出来也在讨论之中，而且非常的肯定。判决的研究有一个前提，有法官在这边我可以建议，判决是一个非常关键的问题，英国判例的研究跟law reporting system有关系。台湾也是一样，我回台湾教书的时候判决没有公布，少数登出来，那个时候找到一个重要的判决如获至宝，可是现在大概前十年里，法律强制规定所有的判决都要上网，所以台湾的所有的判决都印成书册，最高法院的判决两个礼拜之内都可以在网络上看到，即使我在工作的法院，它有宪法法院的性质，今天做一个解释，下午网上就有，这个表示判决的制度非常的重要。在德国也好，法国更是如此，法学家都在等法院判决。在国外或者在日本、台湾等等，写判决平常不会突然想一个理论写一写，这个机会比较好，即使博士论文、硕士论文都是针对判决，我举个例子，他无权使用他人的姓名跟肖像去做代言广告的时候，这个时候如何来剥夺他所获的利益，这个法院的判决说在遭受到精神损害的时候他应该考虑到他获利的程度，这个判决可以写一个博士论文，检讨这个人格权的保护，检讨损害赔偿的性质，减少慰抚金的功能，慰抚金是有预防的性质还是制裁的性质，加上比较法的资料就可以写一个论文。有这样一个问题就可以做比较研究，台湾也一个例子，大陆有这样一个例子，德国也有，这个就把三个地方的判决印出来，再分析，做理论的比较，这个就是一个写文章的内容跟方法。听人家说法国的教授都在等着law reporting，为什么呢？谁抢先先写。在台湾最高法院的判决有时候出来很受重视，我们司法院的判决影响很重大，几乎每个礼拜或者两个礼拜有要做一次解释，台湾所有公法的老师都在等着那一天的下午，大家要抢着写，这样就形成了一个很重要的问题，第一件事情案子来的，有助理，将台湾全部这个案子的资料、文章要收集。
比如有一个重要的案子，我上次报告说，子女能不能提起诉讼，台湾的民法是父母可以提起，但是子女不能提起，子女知道自己的血统，申请解释，这个时候案子来了，这个时候助理把台湾所有的教科书都找出来，日本法院的判决教科书全部找出来，弄成一个卷宗，写一个讨论，因为自己想很困难。如果有一些判决出来人家很批评，多少人在等着批评这个判决，所有的法学家都在等着批评你，我们就战战兢兢，这个文章对不对，下一次要注意更正，台湾本土杂志全部在批评这些事情，我想在批评、学习、检讨中进步，这个时候法院的威信不会受影响，这个判决大家有不同意见没有关系，法院的解释也可以有不同意见，不同意见要写出来，有的还写得很差，所以不会，只要你的判决是用心去写，你的判决是理由构成很详细，有客观的理由论述，人家有不同的意见，这个很好，不会影响到法院的威信。学术的讨论是不会影响法院判决的公正的。石佳友提问：您说法国学者都在等着法院的判决，的确如此，我提供一个具体的佐证：法国在进入新千年后侵权法领域最有有名的判例，就是关于wrongful birth问题的Perruche案件。这个案子再审判上旷日持久，案子一波三折；而且判决出来后，引发了巨大的反响：学界的主流杂志刊载了几十篇评论，还出版了几本书专门论述这个判决。这个案子大致情况跟您讲的情况差不多，一个母亲怀孕了，医生和诊所在产前诊断中没有检查出这个孩子很可能罹患先天性风疹，后来孩子出生后证实是残疾，母亲就以婴儿的名义提起诉讼。法院在犹豫很久之后，最后判决是要给母亲和孩子赔偿。有学也者认为这是一种颠覆性判决，：第一个是问题是因果关系，因为诊断上的过错与孩子罹患先天性疾病并无直接因果关系。第二个就是损害赔偿的确定。根据法国侵权法的赔偿规则，确定赔偿必须要假定这个孩子没有出生，也就是说，假定诊断正确，孩子被流产了，这个假设显然是荒谬的。第三个问题就是人格尊严问题。因为某一个人如果可以以其出生即为残疾来作为一种损害状态提起诉讼，这就意味着，先天性残疾本身就是一种不正常的损害状态，那就是等于说残疾人不如正常人，不配存在。痛苦的存在还不如没有被出生，这显然是对人格尊严的极大侮辱。法国国会立即在2002年通过了一部法律，纠正了从这个判例所可能推导出的这些结论，这部法律又被称为“反Perruche法”。这里就牵扯到一个问题：判例和立法之间的关系。通常二者是合作关系，但是二者也会出现冲突甚至对抗。台湾的情况我不是很清楚，不知道有没有这样的问题？
王泽鉴教授：这个案子非常之重要，我稍微讲一下。比如母亲避孕的时候要开避孕药，结果药剂师把药开错生了小孩，这个时候请求损害赔偿，医生说你不会怀孕，但是她怀孕了，母亲怀孕怕有唐氏症去检验，医生说没有问题，她就生下来，生下来之后孩子有很严重的唐氏症，母亲能不能就抚养的费用请求损害赔偿，孩子能不能生出来残废后请求损害赔偿。先说孩子能不能请求损害赔偿，大部分国家认为不可以，第一点没有损害，第二这个不是医生造成的，但是刚才他提到一个很重要的问题，把这个问题提到人的价值上说他，生命是一个价值，不是因为你有残障能够请求损害赔偿，这个在德国法上的判决会引到宪法，宪法的人的价值就是说符合宪法基本价值的法律解释，这个牵扯到侵权行为损害赔偿的概念；第二人的价值引用宪法，引用宪法不一定需要，但至少提到这个价值。法国的法院判决说可以的时候，刚才提到群体意见不同，法国历史上第一次20几个教授联名在登报对最高法院表示抗议、示威，全法国重要民法的学者联合起来写一篇文章，登在报纸上面，对它表示抗议，说这个是颠覆了破坏了法国民法侵权行为法基本的原则，这个是立法来解决的，由立法解决这个牵扯到立法跟司法的关系。
母亲能不能请求，美国有的可以有的不可以，牵扯到要不要堕胎的问题，这个孩子本身有没有损害等等的问题就出来了，在德国一直说可以请求抚养费，但有不同的意见，甚至德国宪法法院两厅意见不一样，如果生了出来可以说他请求抚养费是不是把孩子当作一种损害，减损孩子的价值，在台湾最高法院认为不可能请求，不可能请求的理由，这个变成一个损害的概念，本来这种情形可以损害，在很多国家都有这样的判决，
强奸一个妇女，台湾说强制性交，生下一个小孩要不要给抚养费，通常认为应该给她，但有的国家认为没有抚养费，损害的概念的规范化，这个时候有损害，但是从宪法的家庭、子女利益的观点来讲，就把它认为不能认为有损害，第一点本来你有养子女的义务，第二自己所喜欢，第三，这样会破坏亲子关系，这样会把子女当作一种损害，生出子女不管如何，他总是一个价值的实现，而不是一个损害，如果各位同学写个博士论文，题目不要太大，就写wrongful birth就可以写一个非常好的博士论文，可以从侵权行为、损害赔偿、价值、宪法等方面就可以写一个。所以选一个题目也要配合判例，知道国际的案子动向，把各国的法律判决收集起来，法国的讨论太多，几十个教授联合起来第一次写信向法国最高法院表示抗议，这个案件争议性太大，牵扯到侵权行为的基本概念，价值理念，这个写一个论文非常有价值，从这个案子我们可以看到，比较法的重要，判例的重要，解释方法的重要，我们学习法律有更多的考虑。
